uafhængighed fra hvem?

eksistensen og tilstrækkeligheden af retslig uafhængighed bliver kun spørgsmål af praktisk betydning, når en domstol afgør en tvist, der involverer en aktørs eller Institutions interesser med potentiel eller faktisk magt over retten. Generelt set, jo mere magtfuld den aktør, hvis interesser står på spil, jo større er behovet for at beskytte domstolens uafhængighed fra denne aktør. Hvis begge sider af tvisten er magtfulde, kan denne magtsymmetri imidlertid give en del af eller hele den nødvendige beskyttelse.

de tre scenarier, som en domstol kan støde på, er:

1. tvister mellem private aktører,
2. tvister mellem regeringsaktører og
3. tvister mellem private aktører og regeringsaktører.

i det første scenarie skal retten stræbe efter at forblive uafhængig af parterne, som kan forsøge at underminere dens uafhængighed på forskellige måder, såsom bestikkelse eller intimidering. I denne situation er regeringen en ven af retslig uafhængighed: det kan forventes at forsvare domstolens uafhængighed fra parternes indsats.

i det andet scenario er udsigterne for retsvæsenets uafhængighed igen relativt gunstige. Retten bliver bedt om ikke at møde en magtfuld skuespiller på vegne af en svag, men snarere at vælge sider mellem to magtfulde skuespillere på en upartisk måde. Uanset hvilken side retten vælger, resultatet vil være en to-mod-en dynamik, der burde give retten en grad af beskyttelse mod gengældelse. Regeringen udgør ikke en meningsfuld trussel mod retsvæsenets uafhængighed i sådanne tilfælde, fordi den er i krig med sig selv.

i det tredje scenario udgør regeringen en potent trussel mod retslig uafhængighed, men truslen kan enten modvirkes eller forstærkes af offentligheden. For eksempel, hvis en hersker søger at forlænge sin egen embedsperiode på en ulovlig måde, står retten over for en trussel mod dens uafhængighed af regeringen, men dens evne til at modstå denne trussel forbedres kraftigt i det omfang, den kan stole på offentlig støtte, hvis den regerer mod regeringen. Så længe retten er i stand til at sidde med enten regeringen eller offentligheden, nyder dens uafhængighed beskyttelse. Enten skal være i stand til at give retten den støtte, den har brug for for at modstå angreb fra den anden. I andre situationer kan Retten imidlertid blive bedt om at indtage en holdning, der er antagonistisk for både regeringen og offentligheden, som i tilfælde af ulovlig regeringsdiskrimination mod et upopulært mindretal. Her er udsigterne for retslig uafhængighed på deres nadir: retsvæsenet opfordres til at demonstrere uafhængighed fra både regeringen og offentligheden, men alligevel mangler den hjælp fra en magtfuld allieret til at modstå det pres, den står over for.

der er forskellige måder at beskytte retslig uafhængighed i lyset af sådanne trusler. Fælles strategier inkluderer begrænsning af regeringens skøn over retslige lønninger, placere tunge begrænsninger for fjernelse af dommere fra embedet, fastsættelse af den mindste jurisdiktion, som domstole skal have, og fritage dommere for personligt ansvar for handlinger, der udføres i løbet af deres opgaver. Mindre åbenlyst kan den interne organisering af et retsvæsen også have en dybtgående indvirkning på dets modtagelighed for ekstern indflydelse. Organisationen af det japanske retsvæsen gør for eksempel dommere i underretten meget lydige mod et administrativt bureaukrati kontrolleret af Chief justice for Japans Højesteret. En decentraliseret organisationsstruktur, der giver større autonomi til de enkelte dommere, kan derimod gøre det sværere for regeringen at fange eller co-opt retsvæsenet som helhed.

i det lange løb er det imidlertid vanskeligt, hvis ikke umuligt, at skabe et perfekt uafhængigt retsvæsen, der er fuldstændigt isoleret fra alle former for politisk og folkelig indflydelse. Den relativt lange erfaring fra den amerikanske højesteret antyder for eksempel, at selv en meget uafhængig domstol sandsynligvis over tid både vil blive omformet af politiske kræfter og imødekomme ønskerne fra et varigt politisk flertal. Det er optimistisk at tro, at en håndfuld dommere, mangler kraften i enten pung eller sværd, kunne konsekvent trodse mere magtfulde aktører og institutioner uden nogensinde at lide nogen konsekvenser, uanset hvilken formel beskyttelse de måtte nyde. Der er grænser for, hvad der kan opnås ved blot at justere retsvæsenets institutionelle karakteristika eller ved at vedtage højtidelige erklæringer om ukrænkeligheden af retslig uafhængighed. I sidste ende vil udsigterne til at opnå selv moderate niveauer af retslig uafhængighed sandsynligvis afhænge af politiske og historiske forhold, der er eksogene for retsvæsenet og meget vel kan ligge uden for rækkevidde, såsom eksistensen af et stabilt, konkurrencedygtigt flerpartidemokrati.