oberoende från vem?
förekomsten och lämpligheten av rättsligt oberoende blir frågor av praktiskt intresse endast när en domstol beslutar en tvist som rör intressen någon aktör eller institution med potentiell eller faktisk makt över domstolen. Generellt sett, ju kraftfullare skådespelaren vars intressen står på spel, desto större är behovet av att skydda domstolens oberoende från den skådespelaren. Om båda sidor i tvisten är kraftfulla kan emellertid denna maktsymmetri ge en del eller allt nödvändigt skydd.
de tre scenarier som en domstol kan stöta på är:
-
tvister mellan privata aktörer,
-
tvister mellan privata aktörer och statliga aktörer.
i det första scenariot måste domstolen sträva efter att förbli oberoende från parterna, som kan försöka undergräva dess oberoende på olika sätt, såsom mutor eller hot. I den situationen är regeringen en vän till rättsligt oberoende: det kan förväntas försvara domstolens oberoende från parternas ansträngningar.
i det andra scenariot är utsikterna för rättsligt oberoende återigen relativt gynnsamma. Domstolen uppmanas att inte möta en kraftfull skådespelare på uppdrag av en svag utan snarare att välja sida mellan två kraftfulla aktörer på ett opartiskt sätt. Oavsett vilken sida domstolen väljer kommer resultatet att bli en två-mot-en-dynamik som borde ge domstolen ett visst skydd mot vedergällning. Regeringen utgör inte ett meningsfullt hot mot rättsligt oberoende i sådana fall, eftersom det är i krig med sig själv.
i det tredje scenariot utgör regeringen ett starkt hot mot rättsligt oberoende, men hotet kan antingen motverkas eller förvärras av allmänheten. Till exempel, om en härskare försöker förlänga sin egen mandatperiod på ett olagligt sätt, står domstolen inför ett hot mot dess oberoende från regeringen, men dess förmåga att motstå detta hot förbättras avsevärt i den utsträckning som den kan räkna med offentligt stöd om den reglerar mot regeringen. Så länge domstolen är i stånd att sidospår med antingen regeringen eller allmänheten, åtnjuter dess oberoende skydd. Antingen borde kunna ge domstolen det stöd som den behöver för att motstå attacker från den andra. I andra situationer kan domstolen dock bli ombedd att inta en ståndpunkt som är antagonistisk mot både regeringen och allmänheten, som i fallet med olaglig regeringsdiskriminering mot en opopulär minoritet. Här är utsikterna för rättsligt oberoende på deras nadir: rättsväsendet uppmanas att visa oberoende från både regeringen och allmänheten, men det saknar hjälp av en kraftfull allierad för att klara det tryck som den står inför.
det finns olika sätt att skydda rättsligt oberoende inför sådana hot. Gemensamma strategier inkluderar att begränsa regeringens diskretion över rättsliga löner, placera tunga begränsningar för avlägsnande av domare från ämbetet, fastställa den lägsta behörighet som domstolarna ska ha och befria domare från personligt ansvar för handlingar som utförs under deras uppgifter. Mindre uppenbart kan den interna organisationen av ett rättsväsende också ha en djupgående effekt på dess mottaglighet för yttre inflytande. Organisationen av det japanska rättsväsendet, till exempel, gör domare i lägre domstolar mycket lydiga mot en administrativ byråkrati som kontrolleras av överdomaren för Högsta domstolen i Japan. En decentraliserad organisationsstruktur som ger större autonomi till enskilda domare kan däremot göra det svårare för regeringen att fånga eller samordna rättsväsendet som helhet.
på lång sikt är det emellertid svårt, om inte omöjligt, att skapa ett helt oberoende rättsväsende som är helt isolerat från alla former av politiskt och folkligt inflytande. Den relativt långa erfarenheten från USA: s högsta domstol, till exempel, tyder på att även en mycket oberoende domstol sannolikt över tiden både kommer att omformas av politiska krafter och för att tillgodose önskemålen från en hållbar politisk majoritet. Det är optimistiskt att tro att en handfull domare, som saknar kraften i antingen handväskan eller svärdet, konsekvent kan trotsa mer kraftfulla aktörer och institutioner utan att någonsin drabbas av några konsekvenser, oavsett vilka formella skydd de kan njuta av. Det finns gränser för vad som kan åstadkommas helt enkelt genom att justera de institutionella egenskaperna hos rättsväsendet eller genom att anta högtidliga förklaringar om okränkbarheten av rättsligt oberoende. I slutändan kommer utsikterna att uppnå till och med måttliga nivåer av rättsligt oberoende sannolikt att bero på politiska och historiska förhållanden som är exogena för rättsväsendet och kan mycket väl ligga utom räckhåll, såsom förekomsten av en stabil, konkurrenskraftig flerpartidemokrati.