Independencia de quién?
La existencia y adecuación de la independencia judicial se convierten en cuestiones de interés práctico únicamente cuando un tribunal resuelve una controversia que afecta a los intereses de algún agente o institución con poder potencial o real sobre el tribunal. En términos generales, cuanto más poderoso es el actor cuyos intereses están en juego, mayor es la necesidad de proteger la independencia de la corte de ese actor. Sin embargo, si ambas partes en la controversia son poderosas, esa simetría de poder puede proporcionar parte o la totalidad de la protección necesaria.
Los tres escenarios en que un tribunal pueden encontrar son:
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disputas entre actores privados,
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disputas entre actores de gobierno, y
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disputas entre actores privados y de gobierno de los actores.
En la primera hipótesis, el tribunal debe esforzarse por mantenerse independiente de las partes, que pueden intentar socavar su independencia por diversos medios, como el soborno o la intimidación. En esa situación, el gobierno es amigo de la independencia judicial: cabe esperar que defienda la independencia del tribunal de los esfuerzos de las partes.
En el segundo escenario, las perspectivas de independencia judicial son de nuevo relativamente favorables. Se pide a la corte que no se enfrente a un actor poderoso en nombre de uno débil, sino que elija bando entre dos actores poderosos de manera imparcial. Cualquiera que sea el lado que elija el tribunal, el resultado será una dinámica de dos contra uno que debe proporcionar al tribunal un grado de protección contra represalias. El gobierno no plantea una amenaza significativa a la independencia judicial en esos casos, porque está en guerra consigo mismo.
En el tercer escenario, el gobierno plantea una amenaza potente a la independencia judicial, pero la amenaza puede ser contrarrestada o agravada por el público. Por ejemplo, si un gobernante trata de extender su propio mandato de manera ilegal, el tribunal se enfrenta a una amenaza a su independencia del gobierno, pero su capacidad para resistir esa amenaza mejora en gran medida en la medida en que puede contar con el apoyo público si falla en contra del gobierno. Mientras el tribunal esté en posición de ponerse del lado del gobierno o del público, su independencia goza de protección. Cualquiera de los dos debe ser capaz de proporcionar a la corte el apoyo que necesita para resistir los ataques de la otra. En otras situaciones, sin embargo, se puede pedir al tribunal que adopte una posición antagónica tanto con el gobierno como con el público, como en el caso de la discriminación ilegal del gobierno contra una minoría impopular. Aquí las perspectivas de independencia judicial están en su punto más bajo: el poder judicial está llamado a demostrar independencia tanto del gobierno como del público, pero carece de la ayuda de un aliado poderoso para resistir las presiones a las que se enfrenta.
Hay varias maneras de proteger la independencia judicial frente a tales amenazas. Las estrategias comunes incluyen limitar la discrecionalidad del gobierno sobre los salarios judiciales, imponer fuertes restricciones a la destitución de los jueces, fijar la jurisdicción mínima que deben poseer los tribunales y eximir a los jueces de responsabilidad personal por los actos realizados en el desempeño de sus funciones. Menos evidente es que la organización interna de un poder judicial también puede tener un efecto profundo en su susceptibilidad a la influencia externa. The organization of the Japanese judiciary, for example, renders lower court judges highly obedient to an administrative bureaucracy controlled by the chief justice of the Supreme Court of Japan. Por el contrario, una estructura organizativa descentralizada que otorgue mayor autonomía a los jueces individuales puede dificultar que el gobierno capte o coopte al poder judicial en su conjunto.
A largo plazo, sin embargo, es difícil, si no imposible, crear un poder judicial perfectamente independiente que esté completamente aislado de todas las formas de influencia política y popular. La experiencia relativamente larga de la Corte Suprema de los Estados Unidos, por ejemplo, sugiere que incluso un tribunal altamente independiente es probable que con el tiempo sea remodelado por las fuerzas políticas y se ajuste a los deseos de una mayoría política duradera. Es optimista pensar que un puñado de jueces, carentes del poder de la bolsa o de la espada, podrían desafiar consistentemente a actores e instituciones más poderosos sin sufrir consecuencias, sin importar las protecciones formales de que puedan disfrutar. Hay límites a lo que se puede lograr simplemente ajustando las características institucionales del poder judicial o promulgando declaraciones solemnes sobre la inviolabilidad de la independencia judicial. En última instancia, es probable que las perspectivas de alcanzar incluso niveles moderados de independencia judicial dependan de condiciones políticas e históricas que son exógenas al poder judicial y que pueden estar fuera de su alcance, como la existencia de una democracia estable, competitiva y multipartidista.